3.12.2009

关于完善惩治传播淫秽电子信息犯罪的法律对策的提案  





案 由: 关于完善惩治传播淫秽电子信息犯罪的法律对策的提案  
审查意见:全国人大常委会法工委研究办理,最高人民法院、最高人民检察院会同办理
提案人: 刘白驹
主题词: 法律
提案形式: 个人
内 容:
近年来,利用互联网、移动通讯终端传播(包括制作、复制、出版、贩卖、传播)淫秽电子信息的犯罪活动十分猖獗,屡禁不止。除应当坚持不懈予以打击外,还有必要进一步完善有关法律对策,为更有效地惩治传播淫秽电子信息的犯罪活动提供更有力的法律武器。

(一)修订《刑法》,正式将传播淫秽电子信息的行为列为犯罪
1997年《刑法》列有"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"和"传播淫秽物品罪",但因历史客观原因,没有对传播淫秽电子信息的问题作出规 定。2004年,为惩治利用互联网、移动通讯终端、声讯台等媒介传播淫秽电子信息的行为,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用互联网、移动通 讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据《解释》,传播淫秽电子信息可构成"制作、复制、出 版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"或"传播淫秽物品罪"。《解释》还专门规定:具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图 片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息,属于《刑法》所说的"其他淫秽物品"。《解释》是一项重要的司法解释,已经成为惩治传 播淫秽信息犯罪的主要法律依据,对于打击传播淫秽信息犯罪活动发挥了积极的作用。
但是,从立法程序角度看,《解释》存在一点瑕疵。按一般理解,物品属于物体,它由物质组成,并占有一定实际空间,而电子信息不具有这些特点。 《解释》把淫秽电子信息解释为"其他淫秽物品",是对"其他淫秽物品"作了扩大的解释。这样的解释似乎超出司法机关的权限。根据《立法法》第四十二条规 定,法律的规定需要进一步明确具体含义,或者法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会负责解释。
为彻底解决这个问题,建议全国人大常委会适时修订《刑法》,通过《刑法》修正案,正式把严重的传播(包括制作、复制、出版、贩卖、传播)淫秽电子信息的行为列为犯罪。有两种立法思路:
第一,把"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"改为"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品、信息牟利罪",把"传播淫秽物品罪"改为"传播淫秽物品、信息罪",并对有关条款的内容作相应修订。
第二,考虑到利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息行为的特殊性,最好是在"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"和"传播淫秽物品罪"之外,单独设立"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利罪"和"传播淫秽电子信息罪"。
另外,《刑法》应增加一条关于"淫秽电子信息"的解释。

(二)适当提高"传播淫秽物品罪(传播淫秽电子信息罪)"的法定刑

根据现行《刑法》,"传播淫秽物品牟利罪"的法定刑一般是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒 刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;而"传播淫秽物品罪"的法定刑是,情节严重的,处二年以下有期徒 刑、拘役或者管制。这种以是否牟利为主要标准的法定刑设置,或许适应原来那种传播淫秽"物品"的情况,但却很不适应当今传播淫秽电子信息的情况。首先,以 牟利为目的传播淫秽电子信息与不以牟利为目的传播淫秽电子信息,两种情况的行为人在主观恶性上没有截然差别,后者可能用心更为险恶。其次,不以牟利为目的 而传播淫秽电子信息,由于免费,可能传播更快、更广,影响更大,危害也可能更大。现有惩罚力度,对于不以牟利为目的而传播淫秽电子信息来说,不足以震慑其 行为人,与情节严重的罪行明显不相适应。因此,建议适当提高"传播淫秽物品罪(传播淫秽电子信息罪)"的法定刑。可调整为:传播淫秽电子信息,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

(三)应以淫秽电子信息内容的恶劣程度作为定罪的主要标准

根据《解释》,以牟利为目的,传播淫秽电子信息,必须达到一定的件数或者达到一定的被点击数,才构成"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟 利罪"。例如,传播淫秽视频文件需达到二十个以上,传播淫秽电子图片需达到二百件以上,淫秽电子信息实际被点击数需达到一万次以上。另根据《解释》,不以 牟利为目的,传播淫秽电子信息构成"传播淫秽物品罪"的,除造成严重后果的,对数量要求更高,一般需达到前述标准二倍以上。
这样的数量标准欠合理,没有反映出传播淫秽电子信息犯罪的特点。首先,由于电子信息传播迅速、传播广泛,淫秽电子信息的影响和危害是以往淫秽物 品无法相比的,一个在互联网传播的淫秽视频,可以抵得上很多数量的淫秽录像带。规定传播淫秽视频文件需达到二十个以上或者传播淫秽电子图片需达到二百件以 上才构成犯罪,过于宽放,不利于打击这种犯罪。其次,被点击数不是传播淫秽电子信息犯罪的内在特征,也不宜作为定罪标准。传播淫秽电子信息是否构成犯罪, 不能根据他人感受、是否"受欢迎"来决定。而且,被点击数的形成因素很多,并且一般不能像盗窃金额那样被传播者自身控制,与传播者主观恶性和淫秽电子信息 内容的恶劣程度没有必然联系。如果根据被点击数标准,可能出现这样两种不合情理的情况:在互联网发布一个淫秽视频,即使内容十分恶劣,但如果被互联网管理 者及时删除,没有多数人点击,便不构成犯罪;在互联网发布一个一般的淫秽视频,由于互联网管理者的疏忽,没有及时删除,导致上万次点击,便构成犯罪。
从根本上说,传播淫秽电子信息构成犯罪,应以淫秽电子信息内容的恶劣程度为主要定罪标准,同时结合考虑传播范围,包括是否向特定人传播、件数多少、被点击数多少等。具体说:
关于传播淫秽物品牟利罪(传播淫秽电子信息牟利罪):(1)以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播内容特别恶劣的淫秽电子信息,例如描绘 聚众淫乱、变态淫乱(强奸、乱伦、兽奸等)的淫秽视频、图片,暴露他人性行为隐私的视频、图片,涉及儿童的淫秽电子信息,不论件数多少、被点击数多少,不 论是否造成严重后果,都应以传播淫秽物品牟利罪(传播淫秽电子信息牟利罪)论处。件数、被点击数和严重后果作为量刑因素。(2)以牟利为目的,利用互联 网、移动通讯终端传播一般的淫秽电子信息,以件数、被点击数和严重后果作为定罪标准及量刑因素。
关于传播淫秽物品罪(传播淫秽电子信息罪):(1)不以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端发布即向不特定人传播内容特别恶劣的淫秽电子信 息,不论件数多少、被点击数多少,不论是否造成严重后果,都应以传播淫秽物品罪(或传播淫秽电子信息罪)论处。件数、被点击数和严重后果作为量刑因 素。(2)不以牟利为目的,通过通信软件、电子邮件等方式向特定人传播内容特别恶劣的淫秽电子信息,以件数和严重后果作为定罪标准及量刑因素。(3)不以 牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播一般的淫秽电子信息,以件数、被点击数和严重后果作为定罪标准及量刑因素。后两项构成犯罪的件数、被点击数应高 于传播淫秽物品牟利罪(传播淫秽电子信息牟利罪)。
建议最高人民法院、最高人民检察院尽快修订《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》,重新规定传播淫秽电子信息构成犯罪的标准,使之更加合理,更加适应打击传播淫秽电子信息犯罪活动的实际需要。
来 源:全国政协十一届二次会议提案组
备注: 提案人希望承办单位在办理过程中加强与提案人联系沟通